Hoy analizamos las posibles consecuencias de otra sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2022, esta vez referida a la extinción de un condominio sin compensación a la otra parte que se lleva de menos.
Hasta esta sentencia veníamos aplicando la opinión de la AEAT en sus consultas vinculantes. Si tomamos la consulta V3635-15 de 20-11-2015 la respuesta de la DGT a un caso de extinción de una comunidad donde no hay equilibrio patrimonial en su disolución, es decir no hay compensación para el que se lleva de menos, ni en dinero, ni otros bienes, la respuesta en sus conclusiones de la DGT es la siguiente:
“CONCLUSIONES:
Primera: La disolución de una comunidad de bienes que no ha realizado actividad empresarial estará sujeta al concepto de actos jurídicos documentados, si además se produce un desequilibrio patrimonial en la adjudicación de los bienes a los comuneros, se
producirá un exceso de adjudicación que, si es oneroso (con compensación) estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y, si es lucrativo (sin contraprestación de ningún tipo), al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Segunda: No obstante, si el desequilibrio en los lotes se produce por imposibilidad de formar unos lotes equivalentes, debido a la existencia de un bien -mueble o inmueble – no divisible y, además, dicho desequilibrio se compensa con dinero, el exceso de adjudicación no tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”
Como puede verse en subrayado, la opinión cuando el desequilibrio no es cubierto con una compensación, es decir, es lucrativo y tributa por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Piénsese en el caso de un matrimonio que solo dispone de una vivienda y al
divorciarse en el convenio regulador acuerdan que la propiedad sea para uno de los cónyuges sin compensación al otro. Pues bien, hasta ahora el tratamiento era como una donación. Tributar por el ISD suponía que no podía tributar por IRPF como ganancia de patrimonio.
El Tribunal en su Fundamento Jurídico Segundo dice: “Sin embargo, al margen de que no es posible verificar aquí la existencia, que es esencial a la donación, de un animus donandi en el ex esposo, resulta ser que, desde la perspectiva fiscal, los excesos de
adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división, en el artículo 7.2.B) del TRLITPyAJD, excluyéndolo por tanto del ámbito del ISD, todo ello al margen de la consideración de que las donaciones sobre inmuebles han de constar, ad solemnitatem, en escritura pública (aspecto éste que no es traído al debate), pese a que condicionaría, evidentemente, la naturaleza del negocio jurídico celebrado y, por consecuencia, su tratamiento fiscal (vid. art. 633 del Código Civil y jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo).”
Dice que hay que aplicar por ello el ITPAJD a los excesos de adjudicación en la división de la cosa común y descarta caracterizar ese exceso de adjudicación como donación, así como su gravamen en tal concepto, al faltar el animus donandi.
Al no estar sujeto al impuesto sobre donaciones, está claro que el cónyuge que se adjudica el inmueble tiene un exceso de a djudicación, y con ello tiene una ganancia patrimonial, nos podemos preguntar ¿tendrá que tributar por IRPF?
Aquellos que hayan tributado por ISD en estos casos, entendemos que por los periodos no prescritos pueden pedir la devolución del ingreso indebido por ISD y no tributan por el ITPAJD, pues en el caso de vivienda habitual del matrimonio previo a la extinción del mismo, está no sujeto al mismo.